[gial] discussão sobre Legística

wesley dias santos wes.ds em hotmail.com
Quinta Março 18 14:14:49 BRT 2010


Luís, tenho interesse também nesses artigos "Legística aplicada às medidas provisórias"

Date: Wed, 17 Mar 2010 20:04:00 -0300
From: neranto em gmail.com
To: gial em listas.interlegis.gov.br
Subject: Re: [gial] discussão sobre Legística

Valeu André, tenho vários artigos, inclusive escrevi "Legística aplicada às medidas provisórias".  Por ser um arquivo grande não há como enviar pela lista.  Se quiser, posso enviar para seu gmail. ok
Abraços,

Luis Fernando - Chefe do SPDT/Interlegis

Em 17 de março de 2010 15:27, André Sathler Guimarães <andre.sathler em gmail.com> escreveu:

Prezados membros da lista,

Sou novo no Poder Legislativo (apenas seis meses). Ainda estou tentando entender algumas coisas, como, por exemplo, o que seria propriamente a Legística. Rascunhei algumas ideias abaixo e gostaria de ter comentários sobre as mesmas.


Atenciosamente,

André Sathler Guimarães
Analista Legislativo - Câmara dos Deputados 



Legística x Processo Legislativo

 

A definição constitucional
de Processo Legislativo é lacônica: “O processo legislativo compreende a
elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis complementares; III – leis
ordinárias; IV - leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos
legislativos; VII – resoluções” (CF, art. 59). A Câmara dos Deputados define o
Processo Legislativo como “conjunto de ações realizadas pelos órgãos do poder
legislativo com o objetivo de proceder à elaboração das leis sejam elas
constitucionais, complementares e ordinárias bem como as resoluções e decretos
legislativos” (site, consultado em 20/01/2010). 

O Processo
Legislativo é axiologicamente neutro. Característica herdada do campo do
Direito, que tende a tratar tudo o que diz respeito aos valores que inspiram a
norma como metajurídico e, portanto, estranho ao campo científico do Direito. Essa
visão atém-se a lei enquanto forma, ou seja, o que faz com que algo seja lei –
no caso brasileiro, sua aprovação pelo Legislativo. Para Habermas, a suposição
básica do Processo Legislativo é que todos os resultados obtidos segundo a
forma e o procedimento correto são legítimos. “O direito não consegue o seu
sentido normativo pleno per se
através de sua forma, ou através de
um conteúdo moral dado a priori, mas através de um procedimento que instaura o direito,
gerando legitimidade” (Habermas, 2003, p. 172).

Prepondera o procedimento
para a formação das leis, não se prestando atenção à matéria legal. Para
Ferreira Filho, (p. 76) 

em termos de Direito
positivo, a caracterização de um ato como lei passou a depender exclusivamente
da forma de sua elaboração. A definição formal da lei se tornou a única possível,
embora tautológica. De fato, que é a lei, à luz do sistema constitucional
clássico, senão um ato elaborado de acordo com o procedimento que a
Constituição prevê para a elaboração de leis? 

 

A legitimidade resolve-se com a legalidade, uma
legalidade meramente formal, uma vez que todas as outras questões correlatas
são tidas como metajurídicas. 

            Ressalte-se
que, diferentemente do que a legística, que se propõe como campo de estudos, o
processo legislativo restringe-se a um método, a uma forma de fazer, por
princípio. Processo tem as acepções de método, técnica, forma de realização de
alguma operação, bem como as acepções de sucessão de fases ou estados.  Legislativo é o que se refere às leis.
Acertam os intérpretes clássicos ao expurgarem do processo legislativo tudo o
que se relacione ao conteúdo ou à aplicabilidade das leis, pois o mesmo
adstringe-se ao procedimento necessário para o surgimento de uma lei. 

            Assim
considerado, a legística está para além do processo legislativo e o engloba. O
engloba no sentido de que a forma como a lei é produzida, a qualidade de sua
redação, a clareza na sua interpretação – que vai afetar sua aplicabilidade,
são elementos importantes para a legística, enquanto que alguns elementos da
legística (avaliação ex ante e ex post da lei, análise semântica das lei) são
estranhos ao processo legislativo. 

 

Legística: um
esforço de delimitação de território

 

 

As discussões sobre
legística mencionam sistematicamente dois esforços na área: um da  Organização para a Cooperação Econômica e o
Desenvolvimento (OCDE) e outro da União Européia. Em 1995, a OCDE aprovou oficialmente um
documento intitulado “Recomendação do Conselho da OCDE sobre o aperfeiçoamento
da qualidade da regulamentação governamental”[1],
que inclui uma proposta de checklist de referência para a tomada de decisões
sobre regulamentação. Em 2005, a
OCDE aprovou outro documento, os “Princípios Orientadores para a Qualidade e
Performance da Regulamentação”[2]



 
 

O Conselho da União Européia
lançou um Plano de Ação para aperfeiçoar o ambiente regulatório no âmbito dos
países-membros. Esse Plano de Ação foi delineado a partir do relatório de um
grupo de trabalho criado especificamente com essa finalidade, o “Relatório
Final do Grupo Mandelkern sobre Melhor Regulamentação”[3],
de 2001.Esse relatório introduz como prática recomendada a execução de
avaliações ex ante e ex post dos atos normativos. A partir dessa proposta,
considerando-se o argumento do item anterior de que a legística engloba o processo
legislativo, chega-se à proposta abaixo de abrangência para a legística:

 

 

 

 

Tabela 1

Uma possível abrangência para a Legística

 


 
  
  Avaliação Anterior à Produção Legal
  
  
  Avaliação
  do Procedimento de Produção Legal
  
  
  Avaliação Posterior à Produção Legal
  
 
 
  
  Reflexão quanto à opções para implementação da
  política pública (para verificar se a lei é realmente necessária), estudos
  prévios de avaliação dos impactos da legislação; realização de consultas.
  
  


  Processo Legislativo
  
  


  Reflexão quanto à efetividade da legislação, se a
  legislação implantada foi apropriada, identificação de lacunas e deficiências
  na legislação, estudos ex post de impactos da legislação.
  
 


 

Ou seja, transcendendo a lei propriamente dita, a
legística abrange uma reflexão anterior à lei, uma avaliação do procedimento de
feitura da lei em si, e uma avaliação posterior à lei. 

Para o Grupo Mandelkern, a
produção legal deve ser antecedida por uma avaliação abrangente, a qual deve
referenciar-se em alguns princípios comuns. São esses: 

a
     necessidade: avaliação abrangente da necessidade de produção de uma lei,
     que deve abranger a verificação de possibilidades diferenciadas de
     implementação da política pública desejada, como, por exemplo, a concessão
     de estímulos econômicos;a
     proporcionalidade: avaliação quanto às vantagens geradas por uma nova lei
     em comparação às restrições que ela cria, abrangendo a verificação de
     possibilidades alternativas de materialização da orientação de conduta,
     como a fixação de diretrizes, o incentivo à auto-regulação, etc.;a subsidiariedade:
     avaliação do nível adequado de produção legislativa, privilegiando-se a
     tomada de decisões em um nível o mais próximo possível ao das partes
     afetadas pela nova lei;a
     transparência: possibilitar a participação mais ampla possível ao longo do
     processo de produção legal, com consultas envolvendo as partes
     interesadas;a
     imputabilidade[4]:
     capacidade de identificar as autoridades responsáveis pela origem da lei;a
     acessibilidade: avaliação quanto ao nível em que as pessoas terão acesso à
     lei, destacando-se uma reflexão específica sobre aquelas pessoas ou grupos
     que, em virtude de situações específicas, terão dificuldades em conhecer
     seus direitos; a
     simplicidade: esforço permanente para que as leis e normas sejam
     detalhadas somente ao nível necessário e que sejam tão simples quanto
     possível.

 

Para se realizar uma
avaliação anterior à lei, a legística precisa dialogar e utilizar métodos de
outras disciplinas, tais como a Economia (análises do tipo custo-benefício),
Sociologia (análises de impacto social); Ciências Políticas (procedimentos para
realização de consultas, envolvimento de atores da sociedade civil), Gestão
Pública (identificação de alternativas de implementação da política pública que
não envolvam legislação). Para realizar uma avaliação posterior, igualmente
será necessário invocar essas disciplinas, minimamente. 

O Processo Legislativo em
si, embora comumente seja tratado como restrito ao campo do Direito, envolve
diversas perspectivas disciplinares. A área de Letras, por exemplo, tem um
papel fundamental, abrangendo todas as técnicas redacionais aplicadas à
elaboração de uma lei. O Processo Legislativo também inclui questões próprias
do funcionamento das corporações parlamentares que dão origem às leis, que
afetam de modo importante a produção legislativa. Nesse campo inserem-se, por
exemplo, as reflexões quanto à possibilidade de tramitação em caráter
conclusivo em comissões menores, ao invés de no plenário, como é o caso
brasileiro. Além disso, nesse campo estão abarcadas as preocupações quanto a
procedimentos das casas legislativas (análise dos regimentos internos); formas
de atuação das casas legislativas (se somente revisoras ou não); competência
para iniciativa; poder de veto e formas de contraposição ao poder de veto;
regimes de tramitação; etc. 









[1] Recommendation of the Council of
the OECD on improving the quality of government regulation, tradução do autor.






[2] OECD Guiding Principles for
Regulatory Quality and Performance, tradução do autor. 






[3] Mandelkern Group on Better
Regulation Final Report, tradução do autor. 






[4] O termo
em inglês é accountability, muitas
vezes traduzido como responsabilidade. 









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